El aval , fianza o garantía a primer requerimiento es un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el art. 1255 del código civil. En la estructuras de estas garantías participan como elementos:
1. El garante, compañía de seguros de caución.
2. Beneficiario o acreedor e la relación subyacente.
3. Deudor de la relación subyacente u ordenante.
Es necesaria y se impone la existencia de un contrato subyacente cuyo cumplimiento se garantiza.
El garante viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame. La obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nace del contrato cuyo cumplimiento se garantiza.
Esta garantía supera la rigidez de la accesoriedad.
Para tal concepción, se introducen en las garantías clausulas como: “cláusulas de pago a primer requerimiento”, “cláusulas de pago a primera demanda”, cláusulas de inoponibilidad de excepciones, o “sin enjuiciamiento alguno de la legitimidad de la petición”
El garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza de esta obligación compleja. Aunque es suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para atender que el obligado principal no ha complicado, en aras del principio de la buena fe contractual (artc 1258 del código civil) se permite al garante, en caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con su consiguiente liberación. Se produce así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente su reclamación para que nazca la obligación de pago del garante.
La cuestión esencial en torno a las denominadas garantías a primer requerimiento es la relativa a la determinación de las excepciones que son oponibles por el garante ante la reclamación de pago efectuada por el beneficiario.
Un aspecto a considerar, es el da las resoluciones que se resuelven en apelaciones sobre la concesión o no de medidas cautelares en las que los ordenantes de las garantías están solicitando medias cautelares destinadas a obtener la suspensión de su ejecución y a ordenar a la aseguradora garante que no atienda al requerimiento previamente efectuado por el beneficiario o que pudiese efectuar en el futuro.( en algún otro caso se ha solicitado, lo que es distinto, obtener el embargo preventivo de las cantidades a satisfacer al beneficiario en virtud de la garantía).
La principal consecuencia jurídica del reconocimiento de una garantía a primer requerimiento es que basta la reclamación formalmente correcta del beneficiario de la garantía, sin necesidad de probar el incumplimiento de la obligación principal garantizada, para que el garante esté obligado a efectuar el pago, sin que pueda oponer otras excepciones que las que deriven de la garantía misa y no el cumplimiento o incumplimiento del contrato subyacente “inoponibilidad de excepciones”, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía. Otra cosa bien distinta es la indudable posibilidad, muy limitada, de oponer la “Exceptio doli” en aras de la buena fe contractual.